Información sobre las Modificaciones del Real Decreto Ley 7/2019 de 1 de Marzo, Apartamentos Turísticos.

12 de April, 2019

Tras la reciente ratificación del Real Decreto Ley 7/2019 de 1 de marzo, surge el interés de muchas comunidades de propietarios sobre la forma de actuar frente a la proliferación de los apartamentos turísticos en los edificios.

Hoy compartimos las reflexiones de Eduardo Gómez Cañizares, abogado y colaborador de Mediterráneo Global, sobre el alcance y las posibilidad del nuevo apartado 12 del Art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, relacionado con el Art. 5, extremo e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Art. 17.12 de la LPH :

"El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre (RCL 1994, 3272) , de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos."

Art. 5 e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, relativo a la exclusión de estos arrendamientos de la regulación de la LAU,

"La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística."

Los preceptos que te acabo de señalar prevén esa actividad económica, como actividad legal, siendo contratos de arrendamiento que no están sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos y donde la Ley de Propiedad Horizontal, también con regulación específica en el ámbito administrativo, Ley 15/2018 de 7 de Junio de Turismo, Ocio y Hospitalidad de la Comunidad Valenciana, Decreto núm. 206/1999 de 8 de Noviembre, Ley de Disciplina Turística de la Comunidad Valenciana, Decreto núm. 92/2009 de 3 de Julio, Alojamientos Turísticos, Reglamento de Alojamientos Turísticos y empresas gestoras de la Comunidad Valenciana, entre otras. El Art. 17.12 contempla la posibilidad de adoptar acuerdos donde se limite o condicione el ejercicio de la actividad, con voto favorable de 3/5 partes del total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 de las cuotas de participación (mayoría cualificada). Además, también se podrá aprobar un incremento de cuotas comunitarias de hasta un 20% de los componentes con ese destino.

Lo que tenemos que aclarar es que ese precepto no contempla la PROHIBICIÓN de la actividad, en el ámbito comunitario, cuestión que pudiera ser contraria a nuestro derecho, la Jurisprudencia existente hasta la fecha de la A.P. de Alicante determina la legalidad de esta actividad, en el marco del derecho de disposición del propietario sobre su derecho de propiedad, sobre la posibilidad de arrendamiento de los inmuebles, eso sí, con sujeción a la LPH para el supuesto de desarrollarse actividades no permitidas por resultar molestas, insalubres, por generarse daños y perjuicios en elementos comunes derivados de un uso indebido o situación análoga:

Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª) Sentencia núm. 72/2015 de 12 marzo. AC 2015\558

CUARTO.- … … Esta sala en la sentencia nº 430 de 24.10.2008 (JUR 2009, 25546) se ha pronunciado sobre las facultades del promotor para otorgar el título constitutivo, que también comprendería, en su caso la modificación y cuyos fundamentos aplicables al supuesto de autos reproducimos en parte "La facultad del promotor para otorgar el título constitutivo de las Comunidades de propietarios cuando todavía era propietario exclusivo de los elementos comunes es considerada como válida por el Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 16 de febrero de 2006 (RJ 2006, 642) , siendo también válidos los estatutos redactados por el promotor del edificio e inscritos en el Registro de la propiedad, como se recoge en la sentencia de esta misma Sección de 12 de mayo de 2005 (JUR 2005, 163361). El otorgamiento de la declaración de obra nueva por la promotora una vez iniciada la venta de los pisos está contemplada y permitida por el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal en el que se establece, entre otros extremos, que el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad". Sigue diciendo la sentencia "sin olvidar, por otro lado, que la perfección de la venta se alcanza cuando se hace entrega de la cosa o con la propia escritura pública, conforme el artículo 1.462 del Código Civil (LEG 1889, 27) ; de ahí que no se pueda decir que la inclusión de la cláusula en el Título por el promotor fuera un acto ajeno a sus facultades, pues se supone que entonces seguiría siendo el dueño único, a quien el artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal le concede el derecho del otorgamiento".

QUINTO.- Insiste en el recurso en la práctica de las declaraciones testificales de los agentes de Policía Local pedida en esta alzada que ya se denegó por auto de fecha 1 de diciembre de 2014 por no ser necesaria para la acción ejercitada, recordando que los atestados ya constan en autos y que no se instó la acción del artículo 7.2 de la LPH (RCL 1960, 1042) . En relación a las alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba documental pública y privada unida a la demanda ( art 319.1 , 317.2 º y 4 º y 326 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), tampoco puede admitirse ya que la subjetiva apreciación de las pruebas por la apelante no puede prevalecer, sin más, sobre la más objetiva y ponderada del Magistrado «a quo», cuyas conclusiones al respecto no se demuestra que sean erróneas. En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004 (JUR 2004, 314685) ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

Por tanto reiterando los argumentos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia procede confirmar la desestimación de la demanda por no acreditar la parte actora cuál de los acuerdos adoptados infringen los Estatutos o la LPH, haciendo hincapié que las cuestiones relativas a la habilitación administrativa o no de la actividad hotelera no corresponden al ámbito de este proceso y que la jurisprudencia no ha considerado dicho cambio necesariamente contrario a la LPH. En este sentido reproducimos los argumentos de la sentencia dictada por esta Sala de fecha 24 de octubre de 2008 (JUR 2009, 25546) , ya recogidos en la sentencia impugnada que dice "debe partirse de la consideración de que los alquileres turísticos constituyen un régimen que, en principio, no vulnera la esencia del régimen comunitario, pues se trata de unos arrendamientos por corto espacio de tiempo cuya concertación entra dentro del poder de disposición del derecho de propiedad, no existiendo base (en la Ley de Arrendamientos Urbanos (RCL 1994, 3272) , en la de Propiedad Horizontal ni del Código Civil (LEG 1889, 27) ) para entender prohibida la posibilidad de arrendar una vivienda por un periodo corto o largo, sin perjuicio de las normas existentes sobre duración mínima en casos normales.

La cláusula que establece la posibilidad de realizar tal tipo de alquileres no despoja a los propietarios de sus facultades comunitarias contenidas en el art. 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , que pueden ejercitar en las correspondientes Juntas, como así lo hicieron en la primera de las celebradas a que antes se aludió, si bien deben quedar sometidos al régimen de mayorías que para cada caso concreto establece el art. 17 de la misma Ley especial. Cabe pues concluir, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª) de 8 de octubre de 2003 (AC 2003, 2042) , que la explotación como apartamentos turísticos de varios pisos de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal cuyos restantes departamentos son destinados a la estricta función de vivienda (morada habitual de personas físicas), no es por sí misma una actividad molesta a los efectos del artículo 7.2 Ley de Propiedad Horizontal interpretado a la luz de las normas vigentes. El uso como apartamento turístico de pisos vivienda no sólo no es contrario a las normas comunitarias, sino que expresamente se encuentra previsto en ellas, no pudiendo afirmarse que el único destino lícito de los departamentos privativos o fincas independientes sea el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con carácter permanente.

Respecto a la utilización de las zonas comunes del Complejo residencial debe destacarse que no se establece ninguna de utilización exclusiva para nadie, sino que su uso viene acomodado a la persona que ocupe los apartamentos, con independencia del título con que lo haga". Sigue diciendo la sentencia citada "Por otra parte, la actividad de alquiler turístico que se ejercita por la demandada no es contraria a Derecho. Se encuentra regulada y permitida legalmente por el Decreto 30/1993, de 8 de marzo (LCV 1993, 78) , del Gobierno Valenciano, por el que aprueba el Reglamento de Apartamentos Turísticos, Villas, Chalets, Bungalows y similares y por la Ley 3/1998, de 21 de mayo (LCV 1998, 156) , de Turismo de la Comunidad Valenciana, sin hallarse incursa en la exclusión contenida en el art. 2 de dicho Decreto con referencia al 137/1986, de 10 de noviembre (LCV 1986, 3599) , del Consell de la Generalitat Valenciana, sobre regulación de establecimientos hoteleros en la Comunidad Valenciana. Por otra parte, tanto con carácter empresarial como particular, se encuentra dentro del poder de disposición sobre la propiedad que no puede ser limitada más que en los casos previstos en la Ley, según el art. 33 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836) ; y la facultad de alquilar, como ya se ha dicho, está regulada por nuestras Leyes, permitiendo la de Arrendamientos Urbanos los conocidos como de temporada, al establecer en su art. 3.2, bajo el concepto de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, cualquiera que sean las personas que los celebren; a este respecto, ningún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe el alquiler temporal o vacacional".

Se ha llegado a plantear la posibilidad de modificación estatutaria, insertando norma especial de ámbito comunitario que prohíba el uso de los componentes del edificio para esa actividad, a plantear en punto concreto de Junta General convocada a tal efecto, requeriría de unanimidad y sería oponible a quienes fueran propietarios en ese momento y adoptaran el acuerdo, no sería exigible con carácter retroactivo ni frente a futuros adquirentes de buena fe, difícilmente se inscribiría en el Registro de la Propiedad aunque se elevara a público dado que el Sr. Registrador pudiera calificar negativamente la anotación registral por ser contrario al derecho de disposición de cualquier propietario de su propiedad, a la normativa vigente sobre arrendamientos, así como al desarrollo administrativo de la actividad en la administración autonómica y local.

Sin otra cuestión, con la única intención de trasladaros mis consideraciones profesionales sobre la materia, os saluda atentamente,

Eduardo Gómez Cañizares.

Abogado.